IL PRETORE
Sciogliendo la riserva adottata nell'udienza 23 maggio 1995,
pronuncia la seguente ordinanza.
FATTO
Nella causa iscritta al n. 4329/1992 r.g., promossa da Piffaretti
Armando nei confronti di Preti Roberto e del condominio di via
Bolzano 29/a, avente per oggetto il pagamento di un corrispettivo,
all'udienza del 23 maggio 1995 (fissata - con ordinanza 27 settembre
1994 - per la discussione e l'assegnazione della causa a sentenza),
si e' verificata la seguente situazione:
il dott. proc. G. Canegallo, sostituto (peraltro privo di delega
scritta) dell'avv. Perone, difensore dell'attore, ha dichiarato di
astenersi (dalla trattazione dell'udienza) in adesione
"all'agitazione come proclamata dal CNF";
l'avv. G. Magnocavallo, difensore del convenuto Preti, ha
dichiarato di non aderire all'astensione forense, e tuttavia ha
chiesto un rinvio "per spirito di colleganza";
non era presente l'avv. Cerri, difensore del convenuto
condominio, il quale nondimeno aveva gia' depositato il proprio
fascicolo di parte.
Il pretore, indipendentemente da ogni valutazione di legittimita'
ed efficacia della dichiarata astensione del procuratore dell'attore,
ha comunque ritenuto la prevalenza (rispetto al mero diritto di
liberta' del procuratore astensionista) del diritto (consacrato
nell'art. 24 della Costituzione) della parte, il cui procuratore non
si astenga dall'udienza, ad ottenere la pronuncia di merito; ed ha
ritenuto percio' inaccoglibile la istanza di rinvio svolta dall'avv.
Magnocavallo, non astenutosi. Necessariamente, dunque, essendosi
rigettata la richiesta di differimento della discussione, e' stato
disposto che si procedesse alla discussione e all'assegnazione a
sentenza.
Eppero', malgrado espresso invito, i procuratori presenti non
procedevano al rideposito dei rispettivi fascicoli; in particolare
non vi provvedeva l'avv. Magnocavallo, ancorche' egli ne ostentasse
il possesso attuale.
DIRITTO
In conseguenza della situazione sopra sintetizzata, il pretore,
trattenuta la causa per la sentenza, dovrebbe deciderla unicamente
sulla scorta degli atti presenti nel fascicolo, dunque in mancanza
sia del fascicolo dell'attore Piffaretti, sia in mancanza di quello
del convenuto Preti.
Va pero' osservato quanto segue.
E' del tutto legittima la libera scelta del procuratore del Preti
di non depositare il proprio fascicolo, posto che nel vigente
ordinamento (artt. 169, 115 c.p.c., e 111 disp. att. c.p.c.) ogni
parte e' libera di omettere la restituzione dei documenti, nonche'
dello stesso proprio fascicolo, prima dell'udienza di discussione
(Cass. I, 5 dicembre 1994, n. 12.947), esponendosi cosi' liberamente
alle conseguenze circa la valutazione delle prove raccolte (e non
fornite), in quanto nessun legittimo impedimento risulta ravvisabile
rispetto alla omissione del procuratore del convenuto Preti. In altri
termini, cio' comporta soltanto la conseguenza che, dei documenti ed
atti del Preti, dei quali non esista copia nel fascicolo di ufficio,
non si potra' tenere conto alcuno. Si pone pero' il problema se, per
converso, vi sia o no la possibilita' di decidere la causa senza
consentire alla parte, il cui procuratore si era astenuto
dall'attivita' di udienza (che' a cio' solo risulta circoscritta la
forma di protesta attuata dagli avvocati in questo periodo) di
depositare il proprio fascicolo. Per vero, tale dubbio andrebbe,
allo stato della legislazione, risolto in senso negativo e
sfavorevole alla parte attrice, in quanto nel vigente ordinamento
processuale non e' consentito al giudice, in sede di discussione
della causa, di autorizzare il successivo deposito degli atti e
fascicoli di parte in un termine fissato allo scopo (Cass. II, 28
gennaio 1971, n. 791). Neppure poteva disporsi, del resto, in
presenza di un procuratore non astensionista, il rinvio dell'udienza
di discussione ai sensi dell'art. 115 disp. att. c.p.c., posto che
non si reputa possibile di qualificare come grave impedimento quello
opposto dalle parti presenti alla discussione e all'assegnazione a
sentenza. In ordine alla protesta, infatti, vale svolgere qualche
ulteriore considerazione. Anzitutto, va chiarito che, ancorche'
variamente definita dagli stessi interessati, la manifestazione di
protesta in questo periodo attuata dagli avvocati e procuratori non
pare potersi far rientrare nella nozione di sciopero, sia pure
latamente accolta. E' pur vero che taluno ha ritenuto di invocare,
in favore della riconducibilita' della protesta in corso a quella
nozione, la pronuncia (8-17 luglio 1975, n. 222) della Corte
costituzionale, sebbene resa in una particolarissima fattispecie, e
per giunta ai soli fini penalistici. In tale risalente pronuncia, la
Corte, in relazione ad una manifestazione di protesta da parte di
esercenti di piccole aziende industriali o commerciali, aveva
affermato la illegittimita' costituzionale dell'art. 506 c.p., dando
al contempo una nozione ampia di sciopero, nella quale appunto poter
sussumere anche la sospensione del lavoro realizzata dai piccoli
esercenti, privi di dipendenti. In contrario si deve peraltro notare
che, da ultimo, proprio la stessa Corte costituzionale, colla
sentenza 23-31 marzo 1994, n. 114, ha definito piu' volte come
"manifestazioni di protesta", "forme di protesta collettiva che, al
pari dello sciopero (da cui pertanto vanno necessariamente distinte,
N.d.E.) sono in grado di impedire il pieno esercizio di funzioni che
assumono, come quella giurisdizionale, un risalto primario
nell'ordinamento dello Stato" le astensioni dall'attivita' di udienza
poste in essere dai difensori, univocamente quindi escludendo dalla
nozione, per quanto ampia, di sciopero, la manifestazione di cui si
tratta. Del resto, reputa il pretore che sia particolarmente
puntuale e condivisibile la ricostruzione operata, sulla questione,
da Cass. II, 15 settembre 1965, n. 2009, laddove cosi' si
argomentava: "E' universalmente ammesso, invero, che il diritto di
sciopero riconosciuto dall'art. 40 della Costituzione e' un istituto
esclusivamente proprio del rapporto di lavoro subordinato, e non ha
alcuna possibilita' di applicazione nel campo del lavoro autonomo in
generale, e delle professioni intellettuali in particolare. I c.d.
scioperi dei liberi professionisti non costituiscono punto esercizio
del diritto di cui all'art. 40 della Costituzione, che non compete ai
liberi professionisti, ma costituiscono mere astensioni collettive
dell'attivita' professionale, compiute, per il conseguimento di
determinati scopi collettivi, nell'esercizio del diritto (di
liberta') che ha ogni cittadino di astenersi da determinate attivita'
cui egli non sia tenuto per legge. Se cosi' e', il mancato
compimento di una determinata attivita' professionale, anche se
cagionato da un c.d. sciopero di liberi professionisti, non puo' non
produrre gli effetti che ad esso sono, secondo l'ordinamento,
riconducibili. In particolare, nel processo civile, il fatto che un
difensore con procura di una parte si sia astenuto dal comparire in
un'udienza a causa di un c.d. sciopero dei professionisti forensi non
impedisce certo al giudice di emettere i provvedimenti che la legge
stabilisce doversi emettere per effetto di quella mancata
comparizione". D'altro canto, si osserva che la situazione
verificatasi in questi mesi, ha esattamente realizzato il pericolo
paventato proprio nella sentenza n. 114/1994 di codesta onorevole
Corte, ossia si e' verificata in concreto "la paralisi dell'esercizio
della funzione giurisdizionale, con conseguente grave compromissione
di fondamentali principi che il costituente ha inteso affermare".
Cio' e' avvenuto senza che quello stesso legislatore ordinario, il
quale, come ricordato dalla stessa Corte nella medesima pronuncia,
aveva avvertito cinque anni fa "la necessita' di dettare, proprio in
funzione della salvaguardia di beni costituzionalmente tutelati,
norme sul diritto di sciopero nei servizi pubblici essenziali,
ricomprendendo fra questi anche l'amministrazione della giustizia (v.
art. 1 della legge 12 giugno 1990, n. 146)", abbia ritenuto di far
venir meno quella implausibile esenzione da qualsivoglia disciplina
attualmente assicurata alle forme di protesta collettiva che, al pari
dello sciopero, sono in grado di impedire il pieno esercizio di una
delle funzioni, essenziali e sovrane, dello Stato di diritto.
Insomma, risulta francamente difficile inquadrare nel sistema una
forma di protesta che, in quanto gode del privilegio dell'assenza di
ogni disciplina, finisce coll'elevarsi al rango di un diritto
assolutamente incontrollabile da chicchessia, e, nei fatti,
sovraordinato a tutti gli altri diritti, inclusi quelli
costituzionalmente consacrati e tutelati e, percio' stesso, limitati
entro precisi confini. Ancora, nelle varie occasioni in cui il
giudice di legittimita' si e' occupato della questione negli ultimi
tempi, pare essersi in genere limitato a prendere atto della
situazione di fatto, senza in concreto qualificare la protesta,
accennando percio' solo a "sciopero ovvero astensione dalle udienze",
senza entrare nel dettaglio, o piu' semplicemente qualificando la
protesta come astensione. Sul punto pare utile ricordare, ex multis,
in penale - ossia, nel settore piu' direttamente interessato -, Cass.
sezioni: III, 26 agosto 1985, n. 7753; I, 27 maggio 1986, n. 1900;
I, 30 luglio 1986, n. 2442; I, 8 agosto 1986, n. 2232; I, 18 novembre
1986, n. 2565; I, 22 febbraio 1990, n. 2517; feriale 17 settembre
1990, n. 2647; I, 4 luglio 1991, n. 2849; I, 13 gennaio 1993, n.
4651; VI, 22 luglio 1993, n. 7153; mentre in civile: Cass. III, 2
febbraio 1973, n. 332; III, 15 marzo 1976, n. 948; III, 27 marzo
1992, n. 2755; II, 5 febbraio 1993, n. 1468; Lavoro 24 novembre 1993,
n. 11582. Dunque, la protesta in corso non puo', ad avviso del
giudicante, in alcun modo sussumersi entro l'istituto di cui all'art.
40 della Costituzione. Nemmeno l'art. 41 della Costituzione
(invocato da taluni aderenti all'agitazione), d'altro canto, pare
attagliarsi a legittimare la protesta in esame, dacche' la liberta'
dell'iniziativa economica privata incontra pur sempre il limite
dell'utile sociale, e comunque le e' preclusa la possibilita' di
pregiudicare la liberta' e la dignita' umana, laddove appare evidente
che, per forma, durata e modalita', la protesta in corso arreca
gravissimo pregiudizio alle ragioni delle parti sostanziali, non
dovendosi in proposito dimenticare che funzione immediata ed
essenziale del processo (civile) e' quella, e solo quella, di
regolare gli interessi delle parti litiganti. Sgombrato il campo da
tali profili, deve dunque confermarsi quanto gia' precedentemente
argomentato, ossia che quella del difensore astenutosi (di non
depositare il proprio fascicolo) sia solo una libera scelta, e
percio' stesso priva dei caratteri tipici del grave impedimento (il
quale deve sempre trovare fonte in un fatto non riconducibile alla
volizione e libera determinazione del soggetto che lo invoca).
Volontaria omissione, dunque, non suscettiva di impedire il
verificarsi degli effetti che la legge fa discendere dal mancato
compimento dell'attivita' medesima. Per meglio individuare gli
effetti ricondotti dalla legge processuale vigente a quel tipo di
inerzia, occorre applicare, a parere del giudicante, la disciplina
della rinuncia al mandato (a difendere tecnicamente la parte
assistita), posto che di tale rinuncia, ancorche' temporanea e da
particolari ragioni motivata, la condotta omissiva del procuratore
assume tutti i connotati obiettivi. L'art. 85 c.p.c., al riguardo,
prescrive che la rinuncia alla procura sia priva di effetto, per le
altre parti del processo (almeno sino alla sostituzione del
procuratore rinunciante al mandato). Tale norma non impone, dunque,
al giudice di verificare che la parte sostanziale, nella specie,
Piffaretti Armando, abbia avuto preventiva e tempestiva notizia della
astensione del proprio procuratore (ossia, della temporanea rinuncia
al mandato a costui conferito), e quindi che essa abbia potuto
ponderare l'opportunita' eventuale di provvedere diversamente alla
propria difesa. Da cio' discende, nell'opinione di questo
giudicante, il sospetto di incostituzionalita' dell'art. 85 c.p.c.
per contrasto cogli artt. 3, 24 e 41 della Costituzione, nella parte
in cui, impedendo al giudice di verificare che la parte sostanziale
nulla eccepisca sulla libera scelta del proprio difensore
astensionista, o comunque consentendo che anche l'astensione
dall'espletamento (nel corso dell'udienza) del mandato difensivo per
libera scelta del procuratore resti inefficace rispetto alle altre
parti costituite, viola l'art. 3 della Costituzione (in quanto lede
l'eguaglianza tra cittadini i cui procuratori non si astengano
dall'udienza e cittadini i cui procuratori si astengano, rimettendo
sostanzialmente al procuratore il grado di tutela della dignita'
della parte); l'art. 24 della Costituzione (in quanto, pur essendo la
difesa nel processo qualificata come diritto inviolabile di tutti i
soggetti, la sua concreta realizzazione viene invece rimessa alla
discrezionale ed incontrollabile scelta del procuratore ritualmente
investito di mandato difensivo); l'art. 41 della Costituzione (nella
parte in cui consente che l'iniziativa economica del professionista
intellettuale, alla cui opera le parti del processo debbono
normalmente ricorrere, possa svolgersi in contrasto coll'utilita'
sociale e colla liberta' e dignita' del mandante). Quanto al
parametro costituzionale rappresentato dall'art. 3, mette conto
individuare a quale generale canone di coerenza dell'ordinamento
(Corte cost. sent. n. 204/1982), da intendersi (oltre che in
riferimento al profilo formale) anche sotto il profilo sostanziale,
id est di contenuto della legge, appare collegata la denunciata
violazione. Reputa in proposito, il pretore che la norma sospettata
di incostituzionalita' determini una disparita' di fatto che incide,
e gravemente, sull'esercizio di un diritto costituzionalmente
garantito (quello alla difesa e alla prova), rendendo cosi' rilevante
(Corte cost. nn. 193/1973, 131/1979, 21/1961, 80/1966) la
incongruenza del sistema normativo che ne riverbera, sia pure solo in
via di mero fatto. Tale fattispecie, dunque, si sottrae alla
valutazione relazionale, ossia non necessita dell'individuazione di
altra norma ordinaria costituente il c.d. tertium genus comparationis
(ex multis: Corte cost. nn. 618/1987 e 166/1982). La disparita', e
la irragionevolezza che se ne inferisce, consiste invero nel mero
fatto dell'identico trattamento normativo di ipotesi fattuali
radicalmente differenti, come quelle innanzi illustrate. Altrettanto
e' da dirsi per la diversa possibilita' per gli interessati (a
seconda che i rispettivi procuratori aderiscano o non aderiscano alla
protesta) di partecipare all'esito del giudizio, che appunto si
svolgerebbe in condizioni diseguali senza che cio' appaia
giustificato da gravi motivi razionalmente inscrivibili nel pubblico
interesse (Corte cost. sent. n. 2/1974). Che' se, poi, si ritenesse
insussistente tale irragionevole disparita', verrebbe allora in
considerazione la sospetta incostituzionalita' dell'art. 85 c.p.c.
tout court nella parte in cui non riconosce efficacia alla rinuncia
al mandato difensivo, senza tener conto che di tale rinuncia sia
stata data tempestiva notizia alla parte prima dell'udienza in cui la
rinuncia medesima viene dichiarata. In tal caso, invero, rimanendo
esclusa, per il giudice, la possibilita' di valutare se la parte sia
stata posta per tempo in condizione di provvedere alla sostituzione
del rinunciante, ed indipendentemente da ogni conseguenza
contrattuale nei rapporti interni fra difensore e assistito, risulta
preclusa pure la possibilita' di disporre un rinvio, anche breve, per
permettere alla parte di esplicare in concreto le proprie difese. In
tal caso, il tertium genus comparationis risulta essere la disciplina
dettata per il caso di morte o impedimento del procuratore (art. 301
c.p.c.), norma che, per converso, assicura comunque alla parte la
possibilita' di tener fermo il processo sino ad ulteriore impulso.
Passando ad una breve disamina del parametro di cui all'art. 24 della
Costituzione si osserva solo che, pacificamente, tale norma
fondamentale garantisce non solo il diritto alla difesa tecnica,
bensi' pure quello all'autodifesa, e quello alla prova. Orbene, a
parere del giudicante, la esistenza di tali principi impone di
fondatamente dubitare della costituzionalita' di una norma che, pel
semplice fatto di una protesta del difensore che in nulla impinge i
rapporti col proprio assistito, preclude alla parte di svolgere da
se' quella semplice attivita' che si risolve nel deposito del
fascicolo contenente gli atti a suo tempo gia' redatti dal difensore
tecnico, e i documenti sui quali si fonda la prova delle proprie
ragioni (si deve qui ricordare che, a sensi dell'art. 66 legge 22
gennaio 1934, n. 36, agli avvocati e procuratori e' fatto divieto di
rifiutare la restituzione degli atti della causa, nonche' delle
scritture ricevute dal cliente, financo in caso di mancato pagamento
degli onorari, sicche' e' da affermare che la parte sarebbe comunque
legittimata a rientrarne in possesso malgrado la dichiarata adesione
all'astensione per protesta collettiva). Infine, in ordine alla
violazione dell'art. 41, secondo comma, della Costituzione, se e'
vero che, nell'opinione generale, il limite del danno alla sicurezza,
alla liberta' e alla dignita' umana va riferito specialmente alle
situazioni soggettive dei lavoratori dipendenti dell'imprenditore,
nondimeno appare chiaro che, per la testuale estensione della norma,
essa non puo' non riverberare anche sui rapporti fra il
professionista ed i soggetti che, per legge, della sua opera debbono
indefettibilmente valersi per veder realizzato un altro loro diritto
costituzionalmente proclamato. Analoghe considerazioni debbono
essere, da ultimo, svolte in riferimento all'art. 169, secondo comma,
c.p.c., nella parte in cui, secondo l'interpretazione
(sopraricordata) costante del giudice di legittimita', che
costituisce quindi il c.d. diritto vivente, vieta la fissazione di un
termine, successivo all'udienza di discussione, per consentire il
deposito del fascicolo non depositato in tale circostanza, senza
distinguere tra le diverse possibili ragioni del mancato deposito
(ossia, senza distinguere fra l'atto di protesta collettiva attuato
da uno soltanto dei procuratori delle parti costituite e ogni altro
caso di mancato deposito). La questione della illegittimita'
costituzionale degli artt. 85 e 169, secondo comma, c.p.c. appare
rilevante ai fini del decidere poiche', qualora codesta onorevole
Corte decidesse nel senso della illegittimita' di anche una sola
delle due norme denunciate, il pretore dovrebbe assegnare, alla parte
il cui procuratore si astenne, un termine onde consentirle di
depositare il proprio fascicolo, ovvero di effettuare ogni miglior
valutazione del caso. Qualora invece la norma non venisse giudicata
costituzionalmente illegittima, il pretore, senza fissare alcuna
altra udienza, si limiterebbe a decidere allo stato degli atti.